名人代言食品药品有紧箍咒适用无过错原则

　　近日，最高法出台司法解释，规定在虚假广告诉讼中，消费者追究食品药品产品推荐人（或代言人，以下统一称“代言人”）的连带责任时，法院应予以支持。2014年3月15日，修改后的《消费者权益保护法》（以下简称新《消保法》）正式施行。相比修改前，新《消保法》在“虚假广告”的相关规定中明确加入了虚假广告代言人承担连带责任。这意味着，广告代言人将承担更重的责任，消费者的权益将得到进一步保障。

　　广告代言责任适用“无过错原则”

　　青评论：在民法中，“连带责任”是对当事人相对较重的民事责任。在广告代言方面，承担这种责任需要具备哪些要素？这种责任如何确认、该如何赔偿？

　　杨立新：所谓的连带责任，是共同侵权行为的行为人应当承担的责任形态。共同侵权行为人实施的是同一个行为，造成的是同一个损害，承担的责任是同一个责任。当数人应当承担连带责任的时候，每一个人都须对全部责任负责——因此说它是较重的责任，不过最终要将全部责任分配给每一个连带责任人。但是，由于是连带责任，原告可以起诉其中任何一个人令其承担全部责任。

　　按照新《消保法》第45条规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，只要是虚假，且广告推荐的商品或者服务造成了消费者的生命健康损害，生产者、销售者、广告经营者、发布者以及广告代言人就都应当承担连带责任。

　　青评论：既然可以只起诉一方，是不是意味着这一方，比如广告经营者承担了责任后，代言人就完全不须承担任何责任了？

　　杨立新：这是一种误解。如果受害人主张由连带责任人的一方承担了连带责任，并不意味着其他连带责任人就没有责任了。承担了连带责任的人还可以向其他没有承担责任的生产者、销售者以及代言人等进行追偿，把最终责任分配给每一个连带责任人承担。

　　青评论：就您对整个新《消保法》制定的关注和参与，您认为这部法律背后的整体思路是怎样的？所体现最核心的理念是什么？而关于代言连带责任的内容又是如何体现这种理念的？

　　杨立新：新《消保法》的这个规定的根本理念是保护消费者的生命健康安全，严厉制裁虚假广告和其他虚假宣传方式的广告经营者和发布者以及广告代言人的违法行为。

　　实现这个目标的方法，是将原来虚假广告责任的“过错责任原则”，改变为“无过错责任原则”。实行无过错责任原则之后，无论是广告经营者还是发布者以及代言人，无论其是否有故意或者过失，只要广告虚假，或者其他宣传方式虚假，并且造成了消费者的损害，就应当承担赔偿责任。新《消保法》的严厉正体现在这点上。

　　青评论：上述“无过错原则”是第一次在代言人责任中被提出么？

　　杨立新：在2009年《食品安全法》出台时，法学界对代言人承担责任是否遵循“无过错原则”就有过争议，一些人认为“没必要规定得这么严重”，但立法上应当理解为无过错责任。此次新《消保法》在制定的过程中，大家的意见都特别明确，代言人的连带责任，就是要遵循“无过错原则”——只要代言，就得对损害承担责任。

　　可起诉的被告增多 权益更受保障

　　青评论：对于消费者而言，在新的法律框架下，想要追究代言人的责任，需要具备什么样的条件？消费者能够真正拿到由代言人的连带责任而产生的赔偿么？在今后的司法实践中，会存在什么可能的障碍和困难？

　　杨立新：消费者受到损害，只要证明商品有缺陷，受到的损害和产品之间有因果关系，且广告虚假，就可以起诉广告经营者和发布者或者代言人，法院就应当判决起诉的被告承担全部赔偿责任——在法律上不会有障碍和困难，消费者完全可以拿到代言人的赔偿。

　　而且，消费者只需证明代言人推荐了产品、广告虚假，无需证明其购买产品是否和代言人的推荐相关，在举证责任方面是比较轻的。

　　青评论：如前所述，现有的《食品安全法》（第55条“推荐食品”）以及《广告法》（第38条“推荐商品或服务”）已经有了有关代言人“连带责任”的规定。在出问题时，代言人的责任已经被规定得很重。但是似乎在消费者维权的案例中，真正追究这种责任的并不多，或者说代言人常常逃脱了这种责任。是因为在这两部法律下，消费者追究代言人责任存在一定困难么？

　　杨立新：代言人承担连带责任的规定，在《食品安全法》和《广告法》中都有，新《消保法》和最高法的司法解释只是又将它强调了一遍。

　　但是目前，在食品药品纠纷中，消费者起诉代言人的案例确实比较少。这并不是因为消费者追究责任有什么困难，而是消费者往往想不到去追究代言人的责任。因为毕竟生产者和销售者是直接责任人，消费者往往想不到起诉虚假广告，也就想不到起诉代言人。

　　从法律上讲，消费者可以起诉生产者、销售者、广告发布者和推荐人中的任何一方或几方一起承担责任，消费者认为起诉谁对自己实现权利最为有利，就可以起诉谁。现在的问题是，在生产者、销售者承担责任以后，他们是可以对代言人提出追偿的，但他们一般想不到去追偿，因此代言人常常逃脱了责任。

　　青评论：如果追偿，消费者能够得到的赔偿会更多么？或者说，在新的法律框架下，消费者在受到侵害时能不能得到更多的赔偿？

　　杨立新：这不可能。连带责任不会让责任增加，因而赔偿数额不会增多，只是承担这一责任的人更多，因此受害人的权利会更有保障。

　　青评论：具体而言，如何更有保障呢？

　　杨立新：它让消费者不能得到赔偿的风险变小——一个人承担赔偿责任和两个人承担赔偿责任显然是不一样的。如果只有一个人承担责任，假使由于某种原因，这个人没钱赔偿不了，那消费者就什么都得不到。而如果两个人或者更多人承担责任，消费者可以有更多的途径得到赔偿。

　　新《消保法》有意加重代言责任

　　青评论：事实上，因为代言人多为社会较有知名度的人士，主观上故意传播虚假广告的可能性应当很小，可能“疏忽”或者“懈怠”的情形比较多。在《食品安全法》刚出台的时候，就有名人对代言人的责任规定表示了不满。

　　杨立新：只要推荐了产品，就必须负责任，这没有什么可争议的。对于名人而言，你向公众推荐了一项产品，还因此收取报酬，却不愿意保证产品的安全——权利和义务完全不一致，这怎么可以？

　　而新《消保法》所明确的虚假广告、代言人担责的“无过错原则”，也给代言人念上了更加严厉的“紧箍咒”，因为在这一原则指导下，无论是否有主观故意，都必须担责。因此，在这样严格的要求下，代言人代言食品药品广告，应当特别慎重，看准了再进行，否则会有严重的后果。

　　青评论：可不可以这样理解，新《消保法》和最高法司法解释的规定，是在有意提高名人代言食药产品的门槛？因为在代言之前，他的审查责任会更重，面临的风险也更大——这会使得名人代言的食品药品广告形态减少么？

　　杨立新：确实有这样的目的，不仅是新《消保法》，之前的《食品安全法》也有这样的目的，要加重代言人的责任。

　　不过这样的规定并不能直接减少代言行为。法律的作用主要有两方面，除了之前提到的给受害人增加一种保障之外，还能够对广告代言人起到“阻吓”的作用，让推荐人在代言之前，更加慎重地考察产品、谨慎地做决定。

　　但是一定要有消费者起诉代言人，并且法院判决其承担责任，才能真正发挥警示作用，规范和减少代言行为。

　　青评论：不过，消费者也有可能还像之前一样，想不到去起诉代言人，那样代言人事实上就不用承担责任，警示的效果也就无从谈起了。

　　杨立新：这种情况确实现实存在，但不会永远没有人起诉，新《消保法》实施后，这种起诉有可能会增加。但是我们现在宣传还不够，因而消费者在这方面的意识还比较弱。实际上，受害的消费者把虚假广告经营者、发布者、生产者或者销售者以及代言人一并起诉，让他们承担连带责任，这种方法可能会使其权利得到更好的保障。

　　而且，法律规定本身的效果也不容忽视。比如《食品安全法》刚出台时，一些名人出来反对——虽然是“反对”，但至少证明，这已经引起了他们的重视，已经起到了一定的震慑效果，在之后的代言行为中，他们不得不更加注意风险。

　　青评论：其实代言食品药品，尤其是药品，本身就有风险。因为判断药品是不是真的有效、有没有安全隐患，是需要一定的专业知识的，这似乎是代言人自身难以评估的。如此说来，是不是名人代言药品这种广告形式本身就有问题？有无必要和可能禁止药品类的广告代言行为？

　　杨立新：依我所见，药品广告就应当禁止，尤其是代言形式的广告，应当彻底禁绝。药品有其特殊性，而广告多半都带有夸大、虚假的成分，尤其是那种带有表演性质的——比如说一个人生病了，吃了一种药马上就好了——这种广告不可能是真实的，但这样的广告目前在市场上很泛滥。

　　但是，因为目前的《广告法》并没有说要禁止药品类代言，所以这种想法并没有法律依据，目前禁止药品广告代言行为尚不现实。文/栖灵　制图/田瑚

　　部分国家名人代言广告规范

　　美国

　　广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。摇滚巨星迈克尔·杰克逊就曾因为没有喝百事可乐饮料而为其代言受到惩罚。

　　英国

　　医药和治疗法广告中不可使用证人和证言（名人代言即属于证人证言广告一类），在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

　　德国

　　名人代言的医药广告必须有事实依据，且该名人必须是产品的使用者和直接受益者。名人的广告词不能有鼓动消费者购买之嫌，不能出现“百分之百”、“安全可靠”、“无副作用”和“治愈”等词语。若违反，代言人本人不仅要向社会公开道歉，并被处以巨额罚款，甚至还会因此入狱。

　　韩国

　　韩国国内演艺市场有限、竞争激烈，明星们对待做广告慎之又慎，在广告中通常只是露个脸而已，不会轻易对产品质量和效果做出任何保证。