“风暴式”反垄断执法引发的追问

　　2014年8月1日，《反垄断法》生效六周年。就在《反垄断法》生效纪念日前后的两周，中国汽车市场又迎来了一年之中，反垄断新闻最密集的时段。

　　面对最近发改委系统、工商系统不约而同地“竞赛式”突击检查，尤其是对席卷外资、合资车企的反垄断执法风暴，人们或许都会追问：为何直到最近才对汽车掀起反垄断风暴？反垄断执法能否干预车企定价？到底该如何审视这样的执法风暴？

　　我国《反垄断法》是2007年8月30日颁布。制定《反垄断法》目的就在于：在法律没有规定政府应该予以直接干预的市场领域，政府必须且仅可以依据该法，监督各种所有制的市场主体及其行业组织，不得攥成“有形的手”，通过约束不同市场环节的企业经营自由，来限制有效竞争，扭曲市场分散决策的供需机制，人为地替代市场去进行资源配置。（参见《反垄断法》第十五条，及其效仿的《欧盟运行条约》第101条第3款）。

　　为何反垄断调查持续超过“2年”半？

　　2014年8月，反垄断执法者对日资配件企业、对合资车企、外商独资车企及其经销商，展开了密集的调查。

　　8月6日，国家发改委召开新闻发布会声明：“对汽车‘及配件’的反垄断调查始于2011年底，目的是维护汽车行业市场秩序、保护消费者合法权益。”此外，媒体也披露：“国家发改委近日完成了对日本12家企业汽车零配件垄断行为的调查。”

　　为什么，一项反垄断执法调查会持续超过“2年”半？为什么国家发改委要专门强调相关调查开始于“2011年底”？

　　答案或许很简单。

　　国家发改委2014年6月7日下发，7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》第十六条规定：“对价格垄断行为实施行政处罚参照本规定执行，但另有规定的除外。”同时又在第五条规定：“价格违法行为在‘2年’内未被发现的，应当依法不予处罚，法律另有规定除外。”这样的规定与我国《行政处罚法》第二十九条一致。而对行政处罚的追溯时效问题，立法者确实没有在《反垄断》中另行规定，从而为国务院细化相关规定预留了立法空白。这个空白一留就留了近7年。

　　换言之，12家日本汽车配件企业的违法行为，如果是在国家发改委反垄断执法机构发现前“2年”就已经停止了的话，那么就无法再被其处罚。同样，这也就意味着，在2014年汽车行业遭遇反垄断执法风暴的两年前，亦即2011年底以前，汽车行业中，那些“未被发现”的违反《反垄断法》行为，无论是外企、合资企业还是中国国企、民营企业的违法行为，国家发改委反垄断执法机构都将无法处罚。然而，从2011年底至今，到底有哪些汽车企业因为违反《反垄断法》而被执法者发现呢？这或许只有国家发改委反垄断执法人员才知道。

　　实则，早在2011年3月，就有报道指出：北京奔驰汽车有限公司因为涉嫌违反《反垄断法》，限制最低转售价格，而被经销商向中国汽车流通协会举报，并披露了北京奔驰、奔驰（中国）之间的矛盾（李芳芳，《21世纪经济报道》，2011年3月30日）。

　　2012年“11月28日，国家发改委价格监督（检查）与反垄断局副局长(副巡视员—笔者注)卢延纯首次借助中国汽车流通协会年会的平台表示，下一步要加大对汽车产业反垄断的力度，并确定了整车销售价格、售后服务、拒绝交易三个反垄断的重点。……值得注意的是，发改委反垄断并非仅仅高举‘大棒’，同时强调要开展研究式调查。‘今年（2012年——笔者注）以来我们选取国内部分重点汽车生产厂商开展调查，发现现有汽车转购价格的问题，汽车厂商也主动纠正了自己的行为。他们修改了相关的商务条款，这些做法维护了经销商的合法权益，也受到了经销商和消费者的欢迎，下一步我们将选取具有典型代表的汽车生产商、经销商，就有关价值的竞争问题，开展研究式调查，听取意见和建议。’卢延纯强调。”（何芳,《21世纪经济报道》2012年12月12日）

　　从这则2012年12月12日的报道中，外界可以获知，国家发改委的反垄断执法者确实发现了违反《反垄断法》的行为。但是，涉案的北京奔驰，以及其他从事类似违法行为的企业，最终没有被国家发改委反垄断执法机构像处罚进口奶粉企业、进口眼镜镜片企业和茅台、五粮液那样进行处罚。

　　为何汽车反垄断风暴突然发力？

　　更重要的是，2012年12月12日的报道中，国家发改委的反垄断执法者甚至没有提及：在此之前，执法者是否已经发现12家日本汽车配件企业违反《反垄断法》的行为，或至少没有提及这些违法行为是否涉及中国市场。

　　那么，又是什么原因，让中国反垄断执法机构得以在欧美、日本、新加坡从2011年起，相继对日本汽车配件企业进行处罚后，突然发力，一举实现了执法突破？国家发改委没有披露。

　　2014年5月30日，原英国金融时报集团旗下，现为私募股权基金BCPartners旗下的PolicyandRegulatoryReport（PaRR）在向其全球客户分发的通讯《China’sNDRCstartsautopartsinvestigation;Japanesefirmsimplicated》中披露：直到2013年底，才有日本汽车配件企业通过中国律师与国家发改委反垄断执法机构建立联系，而后者竟然惊讶于日本车企已被美国联邦司法部历时“2年”的调查后，依法处罚。然而，更重要的是，美国司法部2013年9月26日披露的相关信息显示，至少部分日本汽车配件企业已经在2011年7月停止了长达近10年的限制价格竞争行为，随后欧盟在2011年11月8日正式宣布对若干汽车轴承制造企业进行调查，2014年3月19日才正式作出处罚决定。

　　既然，一项反垄断执法调查往往要持续多年，才能最终获得充分证据来证明涉嫌从事限制竞争行为的企业确有违法，并根据复杂的销售数据，详细地依法计算适当的罚金，甚至还可能因为被罚企业对罚金设定的质疑，而继续进入旷日持久的诉讼。那么，在欧盟等国家和地区，对限制竞争行为的处罚追溯期设置一般较长的情况下（例如5年），为何国家发改委2014年7月1日生效的《规范价格行政处罚权的若干规定》却要把违反《反垄断法》的价格垄断行为的追溯期限，设置为“2年”内“未被发现”就不予以行政处罚呢（含没收违法所得）？

　　当然，也许更让外界关心的是，从2012年起，国家发改委价格监督检查与反垄断局到底对哪些涉嫌违反《反垄断法》的企业开展了“研究式调查”，哪些企业是在《规范价格行政处罚权的若干规定》生效“2年”前，由于被如此“研究式调查”，才停止了违法行为，虽然在当时就应当依法处罚，但至今没有被处罚，并因为这样的规定而再也无法被处罚？这其中，又有哪些企业没被这次汽车行业的反垄断执法风暴席卷，安然过关？这其中，又有哪些企业没被这次汽车行业的反垄断执法风暴席卷，安然过关？这背后又是否存在各级反垄断执法人员涉嫌违反《行政处罚法》第六十二条的寻租行为？如果没有，那么又是如何做到有效防范的呢？

　　这些问题，或许是比12家日本汽车配件企业违法行为终止后“2年”内，是否已被国家发改委反垄断执法机构发现，进而有证据主张行政处罚的追溯时效，更值得外界关注的问题。

　　2014年8月11日，部分媒体披露了上海通用的一则公告（例如《上海通用回应反垄断3品牌零整比系数均低》载网易汽车）。该公告提及：“上海通用汽车始终致力于国内汽车市场的和谐发展和保障消费者的权益，自2012年以来，上海通用汽车一直积极响应和配合发改委价格监督和反垄断局对于汽车行业的各项调查和调研工作，不断规范和改进公司的运作和经营。”那么，上海通用汽车是否属于国家发改委价格监督检查与反垄断局，在“2年”前，“研究式调查”的对象呢？当时，该局是否发现上海通用从事了违法行为，并像对奔驰一样进行了突击检查，像对奥迪、克莱斯勒那样公开声称、并事实上做出过处罚呢？如果当时应该处罚而未处罚，那么对于涉嫌渎职的执法人员，是否应依据《行政处罚法》第62条追究责任呢？如果上海通用之前“不断规范和改进”的“运作和经营”确实涉及违反《反垄断法》的行为，并侵害了消费者权益，是否应当对消费者进行赔偿或不当得利返还呢？

　　类似的，2014年8月9日，《经济观察报》刊载了记者刘晓林、张向东的《被低估的反垄断风暴》一文。其中披露了：“一位接近上汽集团高层的知情人士日前向经济观察报记者披露，从去年底到今年3、4月份，上汽旗下包括上海大众和上海通用在内的合资公司，已经邀请当地价格监督和反垄断部门负责人亲自来企业‘授课’，以此提醒企业上下的人务必重视此事，并杜绝在实际经营过程中可能出现的涉及垄断的做法。该知情人士披露，除了上汽集团，广汽集团也从去年底开始对下属的合资公司进行反垄断‘普法’教育，并就经销商商务政策中某些可能涉及垄断的条款作了相应的修订。而这样做的目的，就是为了在一旦被各地反垄断部门突击检查时，对方找不到经销商垄断经营的‘罪证’。”那么，如果这些被修改的条款确实违反《反垄断法》，发改委反垄断执法机构是否也应进行查处，并让受影响的消费者有知情权，可以主张民事赔偿呢？

　　为何“零整比”

　　这个车险业的关键词成为“风眼”？

　　遗憾的是，不同于汽车业反垄断执法风暴席卷几乎所有媒体，人们不容易通过媒体了解到的是：2013年，国家发改委反垄断执法机构对保险业，尤其是车险业的反垄断处罚到底是多少，处罚了哪些企业，是否没收了违法所得，是否有要求这些违法企业，像2013年初其处罚三星等限制价格竞争的外资液晶面板企业那样，要求违法者将不当得利返还给交易相对人，即投保人。实际上，在该执法机构刊物《中国价格监督检查与反垄断》2014年第3期，《2013年7月～12月价格监督检查与反垄断工作大事记》就已披露了对保险业、证券业违反《反垄断法》行为的调查和处罚意见，与保监会、证监会沟通的情况。但涉及数以亿计投保人、股民合法权益的相关违法行为，至今却没能被该执法机构广为披露，也没能受到央视等主流媒体的报道。

　　2014年“3月14日，中保协在京召开保险业反垄断工作研讨会”，向国家发改委反垄断执法机构提出了《关于建立我国财产保险行业适用反垄断法豁免政策建议的报告》、《我国机动车保险市场经营状况报告》。而就在同年3月5日，中国汽车技术研究中心召集了维修、“保险”及零部件业的相关人士，就汽车厂商公开零部件产品信息、打破厂商对零部件销售渠道的控制召开会议。

　　而恰恰在汽车业反垄断执法风暴重点袭击的武汉，《21世纪经济报道》记者何芳在2014年8月8日《奥迪湖北垄断案：汽车业与保险业正面交锋》中介绍了该案在当地早已广为人知的背景。即“新车共保”这类违反《反垄断法》的行为以及车企的对抗。

　　在上述背景下，在许多人抱怨车险企业“高保低赔”的背景下，也许就不难理解：为何国外的反垄断执法调查都只关注制止和处罚限制竞争行为本身，而唯独当下国家发改委价格监督检查与反垄断局，在对汽车业掀起反垄断执法风暴中，以“零整比”这个车险业的关键词为“风眼”。如此一来，也就不难了然：为什么当一些车企宣布调低配件价格后，反垄断执法者又再次对其掀起了突击检查的攻势，因为“记者昨天（2014年8月5日）从‘权威人士’处确认，发改委确实正在对奔驰进行调查，原因是奔驰为配合反垄断调查而进行的降价措施‘没达到发改委期望的幅度’”(刘磊涛《京华时报》2014年8月6日)。

　　2014年8月5日晚，当发改委系统的反垄断执法机构刚刚结束对奔驰（中国）在上海的办公室为期两天的突击检查，尚需进一步证实其是否存在违反《反垄断法》行为之际，央视就在当日的“央视财经评论”、“环球财经连线”两档节目中先后报道相关执法行为，并通过独立评论员凌然呼吁目前被反垄断调查的外资豪车企业能够进一步降价，呼吁像欧盟一样严格适用竞争法规范汽车行业，却没能提及欧盟对关系着几乎每一位消费者的保险行业同样严厉地适用欧盟竞争法。

　　综合上述信息，人们也许仍无法得出合理的解释，为什么《反垄断法》酝酿这么多年，也生效了六周年，直到如今才开始对汽车行业展开反垄断执法风暴，也没办法基于目前国家发改委披露的有限信息来判断，这一轮对汽车行业的反垄断执法风暴，是否也将处罚过去“2年”“研究式调查”中发现的国资、合资、民营汽车企业违法行为，让更多因违法行为受到侵害的普通消费者获得应有赔偿，而非像进口奶粉案、外资眼镜镜片案那样，仅局限于对个别外资企业、进口高端品牌的罚款。

　　《行政处罚法》是全国人大立法，是国家的基本法律，而《反垄断法》只是全国人大常委立法，是一般法律，由国务院反垄断执法机构颁布的配套规章只是行政法规。因此，反垄断执法者的执法行为需要受到《行政处罚法》的严格约束，从而贯彻我国《宪法》保障人权的基本精神。具体而言，依据《行政处罚法》，在对违法行为作出警告、罚款等行政处罚决定，并责令整改之前，须掌握事实证据，并依据法定程序保障当事人的申辩权、主张听证的权利。但很显然，国家发改委价格监督检查与反垄断局对奔驰的新一轮突击检查恰恰表明，此前其掌握的证据并不足以证明奔驰违法。即便如此，“回应国家发改委价格监督检查与反垄断局对国内汽车行业的反垄断调查”这种基于执法者的“警告”而做出的表示，仍旧被写在了奔驰8月3日宣布降价的声明中。那么，这样的表示究竟是奔驰自愿的，还是迫于执法者要求的呢？如果是后者，是否涉嫌滥用职权，在未能充分举证并查明违法行为前，就干预企业定价自主权呢？但即便奔驰（中国）有证据证明其是迫于执法者压力才降价，并写出这样的声明，它想必也没有胆量：仅仅因为国家发改委价格监督检查与反垄断局的执法行为涉嫌违反《行政处罚法》,而起诉后者、激怒后者，尽管《行政处罚法》明文规定了“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，但以往国家发改委价格监督检查与反垄断局的执法新闻稿中从未披露过任何违法者提出申辩的先例。

　　奔驰（中国）的胆怯或许不是没缘由的。因为就在其8月3日宣布降价后，其上海办公室又被突击检查了两天。《京华时报》记者刘磊涛8月6日披露：“记者昨天（2014年8月5日）从‘权威人士’处确认，发改委确实正在对奔驰进行调查，原因是奔驰为配合反垄断调查而进行的降价措施‘没达到发改委期望的幅度’”。8月9日，刘晓林和张向东在《被低估的反垄断风暴》中披露：“国家发改委相关司局官员称，‘我们对一些企业的主动降价行为表示欢迎，也认账。但是如果有的企业死打都不认账、不整改，这样的企业，在调查结束后，处罚肯定只会更加严厉一些，会从重处罚。’”

　　结语

　　《反垄断法》制定的目的，以及改革开放三十五年来，政府对微观市场经济的干预界限，到底是什么？是仅限于保障市场有效竞争，还是为了以此为名，要求市场主体，无论是外资企业，还是中资企业，按照国家发改委价格监督检查与反垄断局，以及为其提供专家意见的学者、律师、行业协会、研究中心的心理预期，来调整本应由市场来调节的价格？难道，能够叫停限制竞争行为的反垄断执法者，可以“比市场更聪明”或者“比市场更公平”？

　　反垄断执法这只“真老虎”，是否也该关进“法治的笼子”呢？

　　（刘旭 作者为同济大学法学院知识产权与竞争法中心研究员，清华大学竞争法与产业促进研究中心研究人员。此文首发澎湃新闻，本报有删减，部分内容进行了更新。）