品牌商标：不怕“驰名”怕忽悠

　　十二届全国人大常委会第四次会议日前表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》。根据这一决定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。相关专家表示，驰名商标不是评出来的荣誉称号，而是为解决侵权争议而对商标驰名度事实的认定，与品位、质量并无必然关系。然而，借助一个笼罩着虚假光环的“驰名商标”，部分企业和中介机构获取了利润，部分政府部门牟得了政绩。驰名商标就像一场“利益盛宴”，买单的，却是蒙在鼓里的广大消费者。如今，当滥用驰名商标被禁，我们不妨来听听各方专家对此的看法。

　　谁给驰名商标披上了绣花衣？

　　张 鸣(中国人民大学教授)

　　新通过的“商标法”，抹去了“驰名商标”上的荣誉光环，规定不得以驰名商标的名义从事广告包装、商品宣传和展览等活动。点明，驰名商标不是荣誉。本来，所谓的驰名商标，英文名称“Well—Known Mark”，意思无非是公众所熟知的商标而已，并不意味着有着这样商标的商品，一定是优良的，本身并不含有奖掖之意。但“驰名商标”这样的中文翻译，却让这样的商标，披上了绣花衣。自打有了驰名商标的说法，厂家和厂家所在的地方政府，为了争取得到这样的名头，纷纷使出全套本事。而商标注册的相关部门，也因此而端了起来。而各种中介机构，因此活跃，从中分上一杯羹。其中，不乏弄虚作假，袖里乾坤者。个中有多少猫腻，非局外人所能尽知。

　　原本，商品的优劣，要靠市场来评判。而这优劣，主要要看商品的内在品质，是否适合买家的口味。口碑好的商品，销路广、行销时间长，其商标自然为大众所熟知。从这个意义上说，“Well—Known Mark”的商标，的确有市场认账的内涵。但是，这样的商标，主要是靠市场认可，而非有关部门赋予的。如果非要实行这样的驰名商标制度(确切地说，应该是知名商标)，那么，只能是通过作为中立的民间中介机构的市场调查，展示那些是由调查数据显示的知名商品，再由政府有关部门加以认可，颁发证书。这个过程，需要公示，允许其他的民间机构和民众质疑。可以说，所谓知名商标，认可的主体，不是政府部门，而是市场。

　　某个部门或机构可以欺蒙，可以运作，可以弄虚作假。但是，市场却不可能。也许，一个厂家或者厂家所在的地方政府，可以通过一时的广告运作，短时间营造市场认可的假象，但是这样的假象基本上没有长时段维持的可能。在别的地方，说人民群众的眼睛是雪亮的，也许并非名副其实，但在市场上，人民群众的眼睛，的确是雪亮的。经过运作出来的所谓驰名商标，之所以一时间还能蒙到人，是因为中国改革后的市场经济时间还不够长，人们还残存着对有关机构的迷信。一旦这样的迷信最终一点点散去，运作出来的驰名商标，还是会现原形的。君不见，好多相关部门力挺的商标，省优、部优、国优，最后还不一个个被市场所淘汰？

　　虚的不能玩，官方机构跟着玩，搭上自己的公信力，不是好玩的。

　　驰名商标背后的推手与利益

　　五岳散人(知名网友)

　　报载，8月30日通过的新版“商标法”规定：驰名商标并不是荣誉称号，今后将被禁止用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据工商总局统计，驰名商标制度确立前20年，商标局和商评委总共认定了不到300件驰名商标；但在此后10年间，驰名商标认定数量超过4000件，有些代理机构把拿下这个称号作为开高价的筹码。

　　看完这条新闻之后，我就回忆了一下每次在广告上看到、听到“驰名商标”这几个字的过程，然后发现其实听到某个品牌是“驰名商标”时，往往内心深处茫然无措，真是不知道该商标与该产品到底驰名在那里。有时候我就宽慰自己：你一个很少去超市的人，孤陋寡闻不是你的错。但后来这东西越来越多，这个理由就很难说服自己了，取而代之的是一个常识判断：这些玩意儿大部分不是真正的驰名，而是买来的驰名。

　　原本应该是卖得好才能驰名，买来一个驰名算是怎么回事？这背后的道理很简单，买来这个称号就像给自己发个“酸菜坛子”奖一样，虽然自己知道自己不够驰名，很多人也知道自己不够驰名，但更多人的觉得这是政府机构颁发的奖励，自然也就信了。这就叫做先结婚、然后培养感情。

　　其实，说起来这个所谓的“驰名商标”原本也不是什么荣誉，更多的是为了商标保护。商家之所以趋之若鹜，更多的是因为这东西看上去像是个什么荣誉——您想吧，这东西都驰名了，还能不是好东西？三鹿奶粉也驰名得很，后来的事儿怕是不用我说了。

　　一些机构热衷于颁发这样的认证，我们用脚后跟想都能知道是为什么，其根源出不去一个字：钱。一边是需要这个驰名让自己真正驰名，一边是卖这个驰名让自己不用驰名也能赚钱，两者一拍即合，自然也就一丘之貉了。

　　说起来许多认证的行为背后都有着利益的影子，许多行政审批背后一样会有利益的影子。取消认证或者行政审批或许是不可能的，但如何能够把权力寻租的手捆住倒还真是一个难题。除了减少这种认证、审批之外，如何监督恐怕才是必须解决的问题了。

　　驰名商标是脱不掉的“皇帝新衣”

　　和静钧(西南政法大学副教授)

　　近日传来人大常委会通过新商标法的消息，媒体上充斥着“驰名商标已寿终正寝”的评论，新修改的商标法果真对驰名商标判了死刑？

　　这恐怕是“被误读的驰名商标的再误读”。新法规定：按照“个案认定、被动保护”的原则，持有人认为其权利受到侵害时，可以请求驰名商标保护；驰名商标应当作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，认定结果仅对该案有效，禁止将“驰名商标”字样用于商品、商品包装、容器上或者用于广告宣传、展览及其他商业活动中。

　　新法并没有排斥“驰名商标认定”，驰名商标保护是我国加入WTO的承诺之一，是贯彻国际通行的“巴黎公约”而吸收于我国商标立法中的一项非常重要内容。目前禁止的只是滥用“驰名商标”标识，禁止之目的也仅仅在于规范厂家及商家行为，以避免内涵扩大化或异化而误导消费者。

　　“驰名商标”是舶来品与本土品“混同”后形成的一个概念。依《巴黎公约》，驰名商标仅指“为该领域众人所熟知的商标”，达到“驰名商标”相当简单，广告投入、产品历史、市场占有率等几项指标，即可成立“驰名商标”，之所以立此概念，就是要在他人恶意抢注或防冒等侵权之际，更方便予以保护。保护仅在于“方便维权”，而非“确认胜诉”。

　　“驰名商标”也是本土品，我们市场转型之际就有了“驰名商标”评比，通过非市场化手段来弥补不完善的市场之“无形之手”之不足。驰名商标已经被人们塞进了众多内涵，它代表着信誉、质量、服务及品牌。当舶来品与本土品混同之后，在中国必然会兴起“驰名商标之风”，立法前20年仅有300件，立法后10年却涌现4000件，这告知了一切。

　　只要我们市场还不完善，地方会钟爱于“驰名商标”评定来获得保护主义非市场优势，消费者即便知道“驰名商标”非荣誉而只是商标，但在市场管理、质监等缺位及不力情况下，依然会眷顾“驰名商标”的导购指引力。商家和厂家也会尽力想办法规避禁止标识的规定，有时，他们规避法律之能力，超乎想象。总之，驰名商标是脱不掉的“皇帝新衣”。

　　西方在商标保护上陷入两难境地

　　李 铮(中国现代国际关系研究院)

　　现代的商标及知识产权保护体系始于西方，迄今不过三百年光景。西方社会对商标的保护几乎与工业革命带来的财富爆发同步。正是因为大家都有钱了，也就开始计较起谁是正宗谁在剽窃。从总的趋势看，商标保护的尺度和力度都愈发严格，保护的范围已不仅包括名称，还包括外观、结构、功能等，违法行为部分已经超出了民事范畴，甚至够得上入狱判刑的。可以说，如果在西方注册个商标，如果没有做足功课，很容易就被人告了。

　　在产品技术“独占期”不断缩短、国际产业链趋于一致的情况下，这样的严格保护体系既能保护“老字号”持续获得超额利润，又能让真正有想法的创新企业不用担心恶意抄袭或模仿。很难想象，如果不依靠这套体系，“驴包”不可能卖出天价，“苹果”也不会发展为一个市值超过某个中等发达国家GDP的巨型企业。

　　然而，这套体系带来的副作用也显而易见。首先，对于创新性的大企业来说，他们需要耗费大量成本在全球范围内维护自己的“品牌优势”，这笔钱或多或少是笔浪费。从黑莓、摩托罗拉等公司的历史经验看，这些高科技企业的兴衰与品牌没有什么关系，技术和服务才是企业安身立命的根本。其次，这套体系养出了一大批专门抢注专利、域名、标示的“专利流氓”，他们坐地起价，希望从其他企业的创新中分得一杯羹。最后，这套体系从根本上是为了保护“既得利益群体”，他们可以利用资本上的优势尽量网罗专利、外观标示等，压制新兴企业的创新空间。在服装、鞋帽、箱包等行业，几大巨头的垄断似乎已经让新来者无路可走。

　　美国政府已经看到了这套保护体系可能正从保护创新的摇篮变为阻挠创新的阻力。虽然对中国等发展中国家，美国仍然高举起保护知识产权的大旗，试图延缓这些新兴国家冲击其商业帝国的时间点。但是在国内，美国已经开始着手改变过于臃肿、低效的法律体系。6月，美国白宫即推出了一系列执行措施，对专利持有公司施加更多限制，打击“专利流氓”。奥巴马还向国会呼吁，令其修改美国的专利法律体系，减少社会资源浪费。

　　在3D打印等新兴制造业大规模采用后，现有的专利商标体系将面临新的挑战。技术创新和市场参与者需要法律保护，但法律又往往一直落后于创新的发展和市场参与者寻找法律漏洞的能力，这是西方在商标乃至知识产权保护上最大的两难境地。